Las fuentes formales del derecho mercantil



Tipos de fuentes del derecho y regulación:


Cuando hablamos de fuentes en derecho, podemos hablar en sentido material o en sentido formal:
o Sentido material: El sentido material es el poder social con capacidad de crear normas El parlamento es la fuente de la ley, la comunidad lo es de la costumbre o Sentido formal: El sentido formal es el modo o la forma a través de la que se manifiesta el derecho Son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, ordenadas jerárquicamente
Estas fuentes también lo son de esa manera, en el derecho mercantil.
o Artículo 1: o Lo que distingue a la ley mercantil o la costumbre mercantil de lo civil es su contenido. Lo que regulan es la materia mercantil… o Artículo 2: El artículo 2 del Código de Comercio, se dice como se rige el derecho mercantil. Ante una cuestión mercantil, la solución hay que buscarla, por este orden:  La ley mercantil  El uso de comercio  Si no hay ley o costumbre, se emplea el derecho común En este artículo hay una excepción, y es el artículo 50 del propio Código de Comercio, que se refiere a los contratos mercantiles, que se regirán por las normas del derecho común directamente

Ley mercantil:


Es la primera fuente del derecho mercantil
Cuando se habla de ley mercantil, se entiende por ello en sentido amplio, desde la constitución hasta las normas regidas por órganos inferiores como el Banco de España
Código de Comercio:
o El Código de Comercio es la principal ley del derecho mercantil o Es una ley formal y ordinaria o Nació a partir de la constitución de 1812, que decía que se requería un código civil, criminal y de comercio (único) o En 1829, se aplico el primer Código de Comercio en España, empezando así la codificación del derecho mercantil. Pedro Sainz de Andino fue el impulsor del código o Pronto, este Código de Comercio quedó desfasado, así que se puso en marcha un nuevo código, el vigente en la actualidad, publicado el 22 de agosto de 1885
El código de 1855:
o Pretende mejorar al anterior, aunque está inspirado básicamente en el código de Sainz de Andino o Mantiene la existencia de un derecho privado especial, que es el derecho mercantil frente al civil o Está fundamentado en principios liberales, tratando de regular cuando no hay más remedio o Se suprimió un libro jurisdiccional mercantil o Tenía 927 artículos divididos en 4 libros
Constitución y Ley mercantil:
o En la Constitución hay artículos destinados a la base económica, que recibe el nombre de “Constitución Económica” o La Constitución Económica perfila un modelo que obedece al esquema de modelo neoliberal, neocapitalista y de libertad de mercado o Este modelo respeta los modelos capitalistas fundamentales, pero se ve suavizado por las exigencias estatales:  Artículo 33: Derecho a la propiedad y herencia  Artículo 38: Libertad de empresa en el marco de la economía de mercado  Artículo 31: Principios generales de defensa de los consumidores  Artículo 35: Principios de libre elección de profesión o Se reconocen también dos derechos básicos:  Derecho de fundación: Iniciativa empresarial  Derecho de asociación: Forma típica de organizar las empresas o Las manifestaciones de las exigencias del Estado en la constitución, que suavizan los anteriores son:  En cuanto a la propiedad privada: • Su primer límite es el de la expropiación de los bienes • Otro límite es el de la imposición sobre la propiedad y la producción • Otro límite es el de carácter progresivo de los impuestos  En cuanto a la libertad de la empresa: • Si limitó el horario de apertura y de cierre: Los comerciantes tradicionales pueden abrir cuando quieran, pero las grandes superficies se rigen por el acuerdo que establece cada Comunidad Autónoma • Promueve la iniciativa pública o En la Constitución se fomenta una alternativa de actividad empresarial, la cooperativa, en la que los propios socios son los trabajadores • Acervo normativo europeo. Normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales: o La firma del Tratado de España en la adhesión de Comunidad Europea, supuso un cambio fundamental, ya que se trataba de conseguir que se rigiese un propio sistema de fuentes con preferencia del derecho comunitario en nuestro orden de las fuentes o La vertiente interna es el derecho de crear y derogar leyes. La soberanía reside en el pueblo español o Esta eventualidad se salva por la propia Constitución, expresado en el artículo 93 que establece que mediante ley orgánica se puede autorizar la celebración de un tratado internacional que delegue a un órgano supranacional o En el articulo 93 también se dice que no se puede celebrar ningún tratado internacional contario a la Constitución o En el Tratado de Maastricht preveía que los ciudadanos que vivían en un país extranjero podrían votar, pero este tratado sobrepasa lo que decía nuestra constitución, ya que no se reconocía el sufragio pasivo, y se tuvo que reformar para firmar dicho tratado (artículo 13 CE) o La firma del tratado de adhesión supuso un cambio transcendental en nuestro ordenamiento jurídico, ya que de 1985 a 1986 entró en España en vigor en bloque todo un sistema jurídico (acervo comunitario) o El derecho comunitario se relaciona con el derecho mercantil ya que se trata de constituir un mercado único o Muchas instituciones, españolas están reguladas por el derecho mercantil español y por el comunitario, muchas veces con preferencias de este ultimo o El legislador español tiene que estar pendiente de lo que ocurre en Europa o Todas las directivas que emanan de Europa deben ir adaptando el derecho interno nuestro
Legislación autonómica y derecho mercantil:
o Una ley autonómica tiene el mismo rango que una ley estatal o La distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, se encuentran en el artículo 149 CE, donde se reservan las materias exclusivamente competencia del Estado o El articulo 148 contiene las materias sobre las que si pueden tener competencia las Comunidades Autónomas o El alcance de la legislación autonómica en materia mercantil:  Nuestra constitución consagra la dualidad legislativa en derecho privado con el Código Civil y el Código de Comercio, porque en el artículo 149 de la Constitución Española dice que nuestro Estado no tiene competencia sobre legislación civil (derecho foral)  El artículo 149. 1. 6º de la Constitución Española, dice que tiene competencia exclusiva sobre legislación mercantil  En materia de legislación mercantil, es competencia exclusiva del Estado y las Comunidades Autónomas no pueden intervenir en ella, por el principio de “unidad de mercado”
El uso del comercio:
o Es la segunda fuente del derecho mercantil o Es una norma consuetudinaria o Sigue teniendo una especial transcendencia hoy día, ya que permite acomodar las nuevas exigencias del derecho mercantil o Surge como consecuencia, generalmente de los contratos mercantiles o Hay tres fases distintas en la génesis del uso del comercio:  Una determinada cláusula aparece en el contrato expresamente  La cláusula regula el contrato porque las partes lo sobreentienden  La cláusula se impone a la voluntad de las partes, sin que se exprese. Dicha clausula, aquí, es objetiva o Estas fases no tienen porque terminar, ya que puede pasarse a la siguiente sin que la anterior finalice o Son muchas perspectivas desde las que se puede clasificar los usos de comercio, para la que destaca es la que los divide en:  Usos interpretativos: Los usos interpretativos se corresponden con la segunda fase, que vienen a interpretar o suplir la voluntad de las partes  Usos normativos: Los usos normativos se corresponden con la tercera fase, regulen el contrato y son normas objetivas o En el artículo 13 del Código Civil se dice “solo los usos normativos son fuente del derecho, son costumbres” o Otra forma de división de los usos es según la actividad de comercio:  Usos generales  Usos sectoriales o Según la aplicación espacial nos encontramos con:  Usos internacionales: La “vocación internacional del derecho mercantil”: Con la supresión de las barreras, existen tendencias para armonizar el derecho mercantil Para ello se han creado diferentes organizaciones para esta unificación  Usos locales o de plaza: El artículo 2 del Código de Comercio dice que ante la falta de ley mercantil, se emplea el uso de plaza que rija en el lugar o Principio de “iura novit curia”: los tribunales tienen derecho a saber la norma Este principio solo rige para las normas legales o Para que se pruebe la existencia de un uso o costumbre debe de alargarse y probarse ante el juez, para ello:  Si existen sentencias anteriores que la reconozcan  Presentar un dictamen de una institución  Acudir a una recopilación de usos • Aplicación del derecho común a la materia mercantil: o En el artículo 2 del Código de Comercio se dice que si no hay ley o uso de comercio, en su defecto se aplica el derecho común • La jurisprudencia mercantil y las condiciones generales de la contratación: o Son otras pretendidas fuentes de derecho mercantil o La jurisprudencia, en sentido amplio, es el acto de sentencias del Tribunal Supremo o La jurisprudencia complementará al ordenamiento jurídico: Nos permite ver cómo interpreta la norma el Tribunal Supremo (artículo 11 del Código Civil), pero el juez de instancia no está obligado a seguir dicha interpretación • Las condiciones generales de la contratación: o Los contratos en serie son los que prepara el empresario para ofrecérselo a su clientela Son contratos de adhesión, sin opción a negociar o En estos contratos existen unas cláusulas, que son las condiciones generales de la contratación: Son predispuestas e impuestos por una de las partes o Algunos autores dicen que son fuentes del derecho mercantil, ya que regulan una multitud de contratos, pareciendo una norma objetiva: Pero en realidad son fuentes subjetivas, pues regulan porque así lo quieran las partes

Concepto de derecho mercantil

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Sobre el autor

Agustín Burgos Baena
Agustín Burgos Baena

Máster de finanzas en dirección financiera, con especialización en análisis bursátil y banca y gestión de activos financieros. Doctorando en Administración sobre la gestión y la creación de valor en las empresas.